Rechtsprechung – Online.Spiele.Recht

Kein Kölsch beim eSport?

Felix Hilgert — Tue, 18 Jun 2019 08:49:21 +0000

Zumindest lokale Aufmerksamkeit erregte in den letzten Wochen der Fall des ersten deutschen eSports-Restaurants. Einen Tag vor dessen Eröffnung hatte die Stadt Köln diesem nämlich kurzerhand den Ausschank von Alkohol untersagt, weshalb die Restaurant-Besucher zunächst nicht mit Kölsch versorgt werden können. Grund für das Alkoholverbot seien nach Presseberichten die im Restaurant aufgestellten „Glücksspielautomaten“. Zum Konzept des eSports-Restaurants gehört es nämlich, neben Essen, Trinken und der Übertragung von eSports-Turnieren, den Besuchern auch die Möglichkeit anzubieten, selbst eine Runde an einem der im Gaming Room bereitgestellten Computer zu spielen. Doch machen Computer aus einem Restaurant, einer Kneipe oder Bar bereits eine Spielhalle, für die dann ein Alkoholverbot gilt?

Rechtlicher Rahmen

Die Rechtsgrundlage für ein Alkoholverbot in Spielhallen findet sich – etwas versteckt und indirekt – in § 3 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (SpielV). Hiernach dürfen in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen, in denen alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden. Dies führt also in Etablissements, in denen alkoholische Getränke ausgeschenkt werden, zu einer Beschränkung der zulässigen Geräteanzahl oder – vice versa – zu einem Alkoholverbot in Betrieben mit mehr als drei Geräten.

Ein eSports-Restaurant als Spielhalle?

Als Geld- und Warenspielgeräte werden nach § 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 SpielV solche Spielgeräte bezeichnet, bei denen der Gewinn in Geld bzw. Waren besteht. Ein solcher Gewinn winkt bei eSports-Spielen – jedenfalls außerhalb etwaiger Turniere – jedoch grundsätzlich nicht. Im Übrigen handelt es sich bei eSports-Spielen auch nicht um Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV). Diese zeichnen sich nämlich dadurch aus, dass sie für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangen und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Unabhängig davon, ob man den Sportcharakter von eSports anerkennt, kann jedenfalls nicht gesagt werden, dass das Gewinnen eines eSports-Spiels überwiegend vom Zufall abhinge, kommt es für die Erfolgschancen doch vor allem auf Teamfähigkeit und Faktoren wie Präzision und Schnelligkeit an. Ein Computer, der – und sei es gegen ein Entgelt – Zugang zu solchen Spielen gewährt, kann demnach nicht als Glücksspielautomat bezeichnet werden.

Auch handelt es sich bei einem eSports-Restaurant nicht um eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen im Sinne der SpielV. Zwar ist der Begriff der Spielhalle in unterschiedlichen Gesetzen mit unterschiedlichen Definitionen ausgestattet. Im GlüStV erfasst er ausdrücklich auch Unternehmen, in denen nur Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit aufgestellt sind (also auch typische Gaming Arcades). Im § 16 Abs. 1 des Ausführungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum GlüStV (AG GlüStV NRW) ist der Begriff dann schon enger definiert und erfasst diese Unterhaltungsspiele nicht mehr. In der Gewerbeordnung (GewO) findet sich abermals eine leicht andere Definition, die zumal in der jüngeren Vergangenheit maßgeblich geändert wurde.

Auf welchen Begriff kommt es also für das Alkoholverbot an?

Das Alkoholverbot resultiert aus der SpielV, die wiederum auf einer Verordnungsermächtigung des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO beruht. Man wird zur Auslegung daher auch den gewerberechtlichen Spielhallenbegriff heranziehen müssen. Aus §§ 33f Abs. 1. Nr. 1, 33i GewO lässt sich aber schließen, dass Spielhallen oder ähnliche Unternehmen sich dadurch auszeichnen, dass in ihnen Spielgeräte oder Spiele mit Gewinnmöglichkeit angeboten werden.

Dies war aber nicht immer so. Nach einer alten Fassung des Paragraphen (vor dem 12. Dezember 2012) erfasste § 33i GewO auch Unternehmen, die gewerbsmäßig Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit aufstellen. Dementsprechend war es dem Bundesverwaltungsgericht (Urteil v. 9.3.2005 – 6 C 11.04) auch möglich, etwa ein Internetcafé, das Computer mit Spielmöglichkeiten zur Verfügung stellte, als Spielhalle einzuordnen. Das daraus resultierende Erlaubniserfordernis für Internetcafés hielt die Europäische Kommission jedoch für einen Verstoß gegen Art. 9 der Dienstleistungsrichtlinie und leitete ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland ein. Daraufhin wurden die Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit aus § 33i GewO gestrichen, um Internetcafés und ähnliche Einrichtungen gerade nicht mehr mit Spielhallen für Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten gleichzusetzen (Siehe Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/10961, S. 12).

Es ist daher davon auszugehen, dass Unternehmen, die lediglich Geräte aufstellen, auf denen Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit gespielt werden können, nicht als Spielhallen oder ähnliche Unternehmen anzusehen sind. Wie bereits erwähnt, fehlt es bei eSports-Spielen in der Regel aber an Gewinnmöglichkeiten. eSports-Kneipen, -Bars oder -Restaurants bieten daher lediglich Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeit an, sodass sie nicht als Spielhallen oder ähnliche Unternehmen i. S. d. SpielV eingeordnet werden können.

Fazit

§ 3 Abs. 3 Satz 1 der SpielV bietet damit grundsätzlich keine Basis für die Aussprache eines Alkoholverbots in Restaurants, Bar oder Kneipen, die für die Besucher Computer zur Verfügung stellen, auf denen eSports-Spiele gespielt werden können. Weder sind entsprechende Unternehmen als Spielhallen einzuordnen, noch handelt es sich bei den Computern um Geld- oder Warenspielgeräte – und zwar unserer Auffassung selbst dann nicht, wenn damit an eSports-Turnieren mit Preisgeldern teilgenommen wird. Dementsprechend müsste auch das eSports-Restaurant in Köln eine Konzession zum Kölsch-Ausschank erhalten.

Abmahnung für fehlerhafte Datenschutzerklärung: Ja, nein, nicht mehr lang?

Felix Hilgert — Thu, 08 Nov 2018 08:11:13 +0000

Hoch umstritten ist in Deutschland zur Zeit die Frage, ob Online-Anbieter wegen einer fehlerhaften Datenschutzerklärung von Wettbewerbern oder Verbraucherschützern abgemahnt werden können. Grundsätzlich ist jeder Verstoß gegen eine so genannte Marktverhaltensregel zugleich ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß (sog. Vorsprung durch Rechtsbruch, verankert in § 3a UWG). Ob aber die Vorschriften der DSGVO solche Marktverhaltensregeln darstellen (dürfen) ist unklar, da sie dem nationalen Recht vorgehen und somit, wenn sie abschließende Regelungen über Sanktionen treffen, möglicherweise auch die Abmahnung nach § 3a UWG ausschließen. Gerichte und Gesetzgeber sind sich da aber derzeit uneinig…

Uneinigkeit unter den Gerichten

So hat das LG Würzburg am 13. September 2018 (Az.: 11 O 1741/18 UWG) „pro Abmahnung“ entschieden und festgestellt, dass dem Antragssteller ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung zustehe, da die Antragsgegnerin über ein Kontaktformular Daten erheben konnte, die auf ihre Website zu findende Datenschutzerklärung der DSGVO jedoch nicht genüge. Insbesondere erklärte das Gericht, dass es mit der Rechtsprechung zum alten Recht (OLG Hamburg, Az. 3 U 26/12 und OLG Köln, Az. 8 U 121/15) davon ausgehe, dass

„es sich bei den Vorschriften, gegen die hier verstoßen wurde um Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht gemäß § 4 Nr. 11 UWG bzw. jetzt § 3a UWG darstellt [sic!] und somit vom Antragsteller abgemahnt werden konnte“.

Das Gericht erläuterte jedoch in der sehr knapp formulierten Entscheidung nicht weiter, wie es gerade auf Grundlage der – möglicherweise abschließenden – DSGVO zu diesem Ergebnis gekommen ist.

Im Gegensatz dazu hatte das LG Bochum bereits am 07. August 2018 (Az.: I-12 O 85/18) „contra Abmahnung“ festgestellt, dass „die Datenschutzgrundverordnung in den Artikeln 77 bis 84 eine die Ansprüche von Mitbewerbern ausschließende, abschließende Regelung enthält“. Die selbstverständliche Folge ist somit, dass eine Abmahnung wegen Verstoßes gegen § 3a UWG ausscheidet. Das Gericht erkennt, dass diese Frage besonders umstritten ist, und führt Argumente zur Untermauerung seiner Ansicht aus. Die DSGVO enthalte eine detaillierte Regelung des anspruchsberechtigten Personenkreises. Und:

„danach steht nicht jedem Verband ein Recht zur Wahrnehmung der Rechte einer betroffenen Person zu, sondern nur bestimmten Einrichtungen, Organisationen und Vereinigungen ohne Gewinnerzielungsabsicht unter weiteren Voraussetzungen“.

Als Ergebnis ist also das Gericht der Ansicht, dass der Uniongesetzgeber eine Erstreckung auf Mitbewerber nicht zulassen wollte.

Noch ganz frisch ist eine Entscheidung des OLG Hamburg (25. Oktober 2018, Az.: 3 U 66/17 – Entscheidungsgründe noch nicht veröffentlicht), die eine vermittelnde Ansicht ausführlich begründet. Danach können Verstöße gegen die DSGVO durch Mitbewerber abmahnfähig sein. Nach detaillierter Analyse des Wortlauts kommt das Gericht zum Ergebnis, dass die Sanktionen der Art. 77 ff DSGVO nicht abschließend sind. Für die Abmahnung kommt es aber immer noch darauf an, ob die in Betracht gezogene Norm auch tatsächlich ein Marktverhalten reguliert – dies könne man nicht pauschal für alle DSGVO-Vorschriften annehmen. Im konkreten Fall, bei dem es um die Gestaltung von Bestellbögen für Arzneimittel und die damit zusammenhängende Verarbeitung von Patientendaten ging, hat das OLG die Klage jedoch mangels Wettbewerbsverstoß abgewiesen. Das LG Hamburg (Urteil v. 02.03.2017 – Az.: 327 O 148/16) hatte in der Vorinstanz – nach dem alten Datenschutzrecht – der Klage noch stattgegeben und entschieden, dass im konkreten Fall die Verarbeitung von Patientendaten ohne Einwilligung ein über § 3a UWG abmahnbarer Verstoß gegen Marktverhaltensregelungen sei.

„Abmahnmissbrauch“ und die Lösung des Gesetzgebers

Rechtsunsicherheit allenthalben also. Selbst wenn man sich an die obergerichtliche Rechtsprechung aus Hamburg hält, kann man in vielen Fällen trefflich streiten, ob denn nun eine Marktverhaltensregel vorliegt oder nicht.

Normalerweise würde man jetzt die Blicke gespannt auf die nächsten Instanzen richten. Eine Auflösung des Streits kommt aber möglicherweise aus einer anderen Richtung, nämlich durch Intervention des Gesetzgebers. Derzeit diskutiert die Regierungskoalition einen Gesetzesentwurf zur „Stärkung des fairen Wettbewerbs“ des Bundesjustizministeriums, der grundsätzlich missbräuchliche Abmahnungen eindämmen will und dabei auch die Anforderungen an Abmahnungen im Bereich der DSGVO konkretisieren könnte. Gerade in diesem Punkt herrscht allerdings auch im Kabinett noch Uneinigkeit.

Die Wettbewerbszentrale hat in ihrer Stellungnahme zu dem Entwurf vom 1. Oktober 2018 die Sorge geäußert, dass dieser nicht weit genug geht, um Abmahnmissbrauch nachhaltig einzudämmen. Sie schlägt insbesondere vor, für Sachverhalte aus dem Bereich Onlinehandel/Internet die Abmahnungs- und Klagebefugnis für Mitbewerber ausgeschlossen wird, soweit es sich um Verstöße gegen bestimmte formale Kennzeichnungs- und Informationspflichten geht. Dies könnte wiederum auch Datenschutzerklärungen erfassen.

Fazit

Im Ergebnis kann nicht ausgeschlossen werden, dass Mitbewerber wegen mangelhaften Datenschutzerklärungen abmahnen. Wer daher im Zuge des Inkrafttretens der DSGVO seine Informationsdokumente noch nicht angepasst hat, ist gut beraten, dies schnell nachzuholen. Auch wenn künftig möglicherweise keine Gefahr durch Abmahnungen von Wettbewerbern mehr droht, darf nicht vergessen werden, dass auch die Aufsichtsbehörden Datenschutzverstöße verfolgen und ahnden können.

Wir danken unserer wissenschaftlichen Mitarbeitern Salomé Appler für die Mitarbeit an diesem Beitrag.

Rechtsprechung zur Buttonlösung: „Jetzt anmelden“ reicht weder mit noch ohne Zusatz (Volltext)

Felix Hilgert — Wed, 13 Nov 2013 15:05:48 +0000

Seit einem guten Jahr gilt in Deutschland für e-commerce-Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern: Ein entgeltlicher Vertrag kann online durch Klick auf eine Schaltfläche nur dann wirksam abgeschlossen werden, wenn der Button

gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.

So ergibt es sich aus § 312g Abs. 3 BGB. Über die Hintergründe dieser so genannten „Buttonlösung“ hatten wir schon mehrfach berichtet. Sprachlich ist die zitierte Vorschrift nicht ganz einfach zu verstehen – auf den ersten Blick scheint widersprüchlich, dass auf dem Button „nichts anderes“ als „zahlungspflichtig bestellen“ stehen darf, gleichzeitig aber ausdrücklich auch andere Formulierungen in Betracht kommen. Das Merkmal „nichts anderes“ soll aber wohl nur bewirken, dass der Button nicht mit „unnötigen“ Angaben so vollgestopft wird, dass der Hinweis auf die Kostenpflicht (egal ob „zahlungspflichtig bestellen“ oder eine gleichwertige Formulierung) nicht mehr deutlich hervortritt.

Das Gesetz selbst enthält keinen Hinweis, welche alternativen Formulierungen akzeptabel wären. Laut Gesetzesbegründung soll etwa die Beschriftung „kaufen“ auch hinreichend eindeutig sein. [Update 24.09.2014: Das AG Köln sieht das allerdings anders]

Beide Formulierungen sind naturgemäß etwa für die Registrierung bei kostenpflichtigen Onlinespielen denkbar ungeeignet, denn „bestellt“ oder „gekauft“ wird dort eigentlich nichts. Dennoch ist bei der grundsätzlich erlaubten abweichenden Beschriftung des Buttons – gerade mit dem eigentlich nahe liegenden Begriff „anmelden“ – höchste Vorsicht geboten. Das zeigen auch die mittlerweile vorliegenden ersten Urteile, die zumindest etwas Licht ins Dunkel der Auslegung bringen:

Ein bloßes „Jetzt anmelden“ reicht nicht

Wenig überraschend sind noch die Entscheidungen des AG Bonn vom 25.04.2013 (Az. 115 C 26/13; Volltext) und des AG Mönchengladbach vom 16.07.2013 (Az. 4 C 476/12; Volltext): Danach ist die bloße Beschriftung „Jetzt anmelden“ nicht ausreichend um die gesetzlichen Verbraucherschutzvorschriften zu erfüllen. Diese auch für MMOs sicherlich treffende Formulierung scheidet folglich aus. Sie wäre auch nicht geeignet, dem Zweck des Gesetzes entsprechend gerade auf die Kostenpflicht hinzuweisen.

Das LG Berlin ist (zu) streng: „Jetzt anmelden“ reicht auch mit Zusatzhinweis nicht

Einen Schritt weiter gedacht hatte offenkundig ein Online-Reiseveranstalter, der seine Bestell-Schaltfläche mit „Jetzt verbindlich anmelden (zahlungspflichtiger Reisevertrag)“ beschriftete. Dem LG Berlin genügt diese Gestaltung nicht (Urteil vom 17.07.2013, Az. 97 O 5/13, Volltext):

Die Schaltfläche der Beklagten ist zwar gut lesbar, verwendet aber nicht – erst recht nicht ausschließlich – die Worte “zahlungspflichtig bestellen”. Ebenso fehlt es an einer statt dessen noch möglichen “entsprechenden eindeutigen Formulierung”, die unmissverständliche Hinweise auf den Rechtsbindungswillen und das Entstehen einer Zahlungspflicht erfordert […]. Dies ist auch nach den Motiven des Gesetzes nicht der Fall, wenn wie vorliegend das Wort “anmelden” gebraucht wird, weil diese Handlung noch eine Vorbereitungshandlung – ob “verbindlich” oder nicht, ob zu einem “zahlungspflichtigen Reisevertrag” oder nicht – nahe legt. Schließlich sind längere Texte – “nichts anderem als den Wörtern ´zahlungspflichtig bestellen´”, § 312g Abs. 3 Satz 2 BGB (Unterstreichung hier) – wie von der Beklagten verwendet von vornherein unzulässig, da sie die Eindeutigkeit beeinträchtigten.

Mit dieser besonders strengen Interpretation schießt das Gericht allerdings wohl über die ausdrücklich in Bezug genommene gesetzgeberische Intention hinaus. Zwar lässt sich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/7745) durchaus entnehmen, dass der Begriff „Anmeldung“ nicht genügen soll, weil er nicht eindeutig genug eine Zahlungspflicht erkennen lasse. Das gleiche gelte aber, so die Begründung, für den Begriff „bestellen“ (S. 12 der Begründung). Ganz offensichtlich war der Gesetzgeber aber der Meinung, dass der Zusatz „zahlungspflichtig“ die entsprechende Eindeutigkeit dann herstelle – sonst hätte er kaum die Formulierung „zahlungspflichtig bestellen“ als gesetzliche Standardformulierung vorgesehen.

Ebenfalls nicht vollständig nachvollziehbar ist die Ansicht, dass die Beschriftung des Buttons zu lang sei. Aus dem Gesetz ergibt sich nicht, dass die Alternativformulierung die gleiche Länge (oder Kürze) haben muss wie der Standardtext „zahlungspflichtig bestellen“. Sie muss lediglich genau so eindeutig sein.

Ein Verstoß gegen die Pflicht, „nichts anderes“ auf dem Button unterzubringen, kann m.E. nur bejaht werden, wenn zu der eindeutigen Formulierung zur Zahlungspflicht noch weitere, inhaltlich damit nicht in engem Zusammenhang stehende Informationen hinzutreten. Ob das schon der Fall ist, wenn neben der Zahlungspflicht auch noch einmal die Verbindlichkeit betont und der Vertragstyp (Reisevertrag) genannt wird, darf bezweifelt werden. Diese Formulierungen erscheinen im Gegenteil sogar deutlich klarer als ein „zahlungspflichtig bestellen“ oder „kaufen“ im Zusammenhang mit einem Vertragstyp wie einem Reise- oder eben Onlinespielvertrag, für den diese Begriffe nicht passen.

LG Leipzig: „Jetzt anmelden“ plus Zusatz doch ausreichend?

Um eine kombinierte Formulierung ging es auch in dem Urteil des LG Leipzig vom 26.07.2013 (Az. 08 O 3495/12; Volltext). Hier hatte der Betreiber einer Handelsplattform die Worte „Jetzt anmelden“ auf dem Button noch um den in deutlich kleinerer Schrift gehaltenen Vermerk „gewerblichen Zugang zahlungspflichtig bestellen“ ergänzt. Das Gericht hat dieser Formulierung ebenfalls eine Absage erteilt. Interessanterweise stellt es dabei aber nicht darauf ab, dass der Button zu viel Text enthalte – es hält nur den Zusatz für zu klein und damit nicht für „gut lesbar“.

Dem könnte man entnehmen, dass die kombinierte Formulierung für das LG Leipzig bei entsprechend größerer Schrift den gesetzlichen Anforderungen genügt hätte. Dieses Ergebnis ist aber mit Vorsicht zu genießen. Denn für die Entscheidung des Gerichts kam es auf diesen Aspekt nicht mehr an, so dass sich die Richter möglicherweise einfach keine Gedanken darüber gemacht haben.

Festzuhalten bleibt trotz aller Kritik an dem Urteil aus Berlin und trotz des scheinbar liberaleren Urteils aus Leipzig, dass für die Beschriftung des Buttons strenge Anforderungen an Kürze und Eindeutigkeit der gewählten Formulierung zu stellen sind. Angesichts des strengen Begriffsverständnisses des LG Berlin wäre sogar ein „zahlungspflichtig anmelden“ – das nach der Gesetzesbegründung eigentlich ausreichen dürfte – noch mit einem gewissen rechtlichen Risiko behaftet.

Hinweis: Soweit bekannt sind die genannten Urteile nicht rechtskräftig

Keine Beschlagnahme von Daten zum Zweck der Vernichtung (Teil 2 von 2)

Dr. Marc Störing — Mon, 30 Sep 2013 07:48:03 +0000

Das Landgerichts (LG) Hamburg entschied in seinem Beschluss vom 02. September 2013 (Az. 629 Qs 34/13; Volltext), dass Daten nicht tauglicher Gegenstand einer wirksamen Beschlagnahme und Löschung im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens sein können – wenn es eben nicht um den Beweis einer Tatsache, sondern um die Vernichtung von Daten als Tatwerkzeug geht.

Auslöser war der bundesweit viel beachtete Fall des in der Psychiatrie festgehaltenen Gustl Mollath. Dessen Hamburger Rechtsanwalt Gerhard Strate hat zahlreiche Dokumente veröffentlicht, die mit dem Vorgang rund um Mollaths Prozess und psychiatrische Unterbringung zusammenhängen. Um den gesamten Vorgang zu dokumentieren, machte er Sachverständigengutachten, Anträge, gerichtliche Beschlüsse und ähnliche Dokumente auf der Website seiner Kanzlei verfügbar.

Die Strafverfolger haben im Mai beim Amtsgericht (AG) Hamburg beantragt, das Gericht möge die Löschung der vermeintlich rechtswidrig gehosteten Daten anordnen. Dabei bezog sich die Staatsanwaltschaft auf Vorschriften zur Beschlagnahme – diese erlauben es, „Gegenstände“ einzuziehen, die vereinfacht gesagt als Tatwerkzeug gedient haben. In diesem Fall verlangte die Behörde die Löschung der Daten auf dem Webserver. Das Amtsgericht lehnte es jedoch ab, einen solchen Antrag zu erlassen. Die Ermittlungsbehörde wehrte sich mit einer Beschwerde gegen diese Entscheidung, daher hatte nun das Landgericht (LG) der Hansestadt über die Löschung zu befinden.

Die Richter des LG Hamburg erteilten den Strafverfolgern eine ausführlich begründete Abfuhr. Die Hamburger Richter ließen das Löschverlangen der Strafverfolger unter anderem am Begriff des „Gegenstands“ scheitern. Das Gericht unterschied verschiedene Formen der Beschlagnahme. Hierbei war sowohl eine Beschlagnahme des Servers denkbar, auf dem die Daten sich befinden, als auch eine Beschlagnahme der Daten selbst.

Möchten die Ermittlungsbehörden einen Server beschlagnehmen, so müsse dieser ein Gegenstand sein, der dem Beschuldigten gehört. Ein Server sei ein Gegenstand, gehöre – worauf es hier zusätzlich nun ankommt – jedoch nicht dem Beschuldigten. Unabhängig davon seien die darauf gespeicherten Dateien keine Gegenstände im Sinne der Vorschriften. Denn „der Server (muss) seiner Art und den Umständen nach die Allgemeinheit gefährden oder die Gefahr bestehen, dass er der Begehung rechtswidriger Taten dienen wird“. Nach Ansicht des LG kennt die StPO keine Vorschrift, die die Beschlagnahme von Daten zum Zweck der Löschung regelt. Die Forderung der Löschung der Daten läuft somit ins Leere.

Eine wesentliche Unterscheidung zu der Entscheidung des BVerfG sieht das Gericht darin, dass der Beschuldigte seine Handlungen nicht abstreitet, sondern nur rechtlich anders bewertet als die Hamburger Strafverfolger. Eine Beschlagnahme der Daten würde somit nicht der Beweissicherung dienen, da der zugrundeliegende Sachverhalt nicht umstritten ist, sondern feststeht. Die Entscheidung des LG Hamburgs steht somit nicht im direkten Widerspruch zu der Entscheidung des BVerfG. In der Entscheidung des LG Hamburgs ging es gerade nicht um die Sicherstellung von Beweismitteln. Das Gericht hatte über das Verlangen nach der Löschung der Daten zu entscheiden.

Was bedeutet dies für die Praxis?

Die Entscheidung des LG Hamburgs entlastet einerseits Hosting-Anbieter: In schwebenden Strafverfahren sollten die eigentlich ohnehin unbeteiligten Provider nun soweit unbehelligt bleiben, wie es um die Beseitigung umstrittener Daten geht. Andererseits erschwert die aktuelle Entscheidung jedoch gleichzeitig das Leben der Provider, da nun die richtige Reaktion auf eine Beschlagnahme noch schwieriger zu beurteilen ist.

Ohnehin bedeutet auch die aktuelle Entscheidung nicht, dass nun beispielsweise urheberrechtswidrige, verfassungsfeindliche oder gar kinderpornografische Inhalte möglicherweise für die mehrjährige Dauer eines Verfahrens über mehrere Instanzen hinweg online bleiben dürften. Eindeutig rechtswidrige Inhalte unterliegen auch nach Ansicht der Hamburger Richter einer möglichen Löschanordnung.

Außerhalb solch rechtlich eindeutiger Situationen – in denen ohnehin Provider wohl schon aus Eigeninteresse handeln werden – müssen Provider nun die rechtliche Situation sorgfältiger den je prüfen.

Wir danken unserem wissenschaftlichen Mitarbeiter Martin Bucerius für die Mitarbeit an diesem Beitrag.

Beschlagnahme von gehosteten Daten zu Beweiszwecken (Teil 1 von 2)

Dr. Marc Störing — Wed, 25 Sep 2013 13:47:29 +0000

Die Beschlagnahme eines Servers oder zumindest von Teilen des darauf gehosteten Datenbestandes ist wohl für nahezu jeden Anbieter so etwas wie ein „worst case scenario“. Die Beschlagnahme stellt einen Eingriff in die eigene Serverstruktur dar, der einerseits geduldet werden muss, andererseits aber vielleicht weitere, eigentlich nicht betroffene Kunden schwer beeinträchtigt und obendrein Ressourcen beim Anbieter binden. Diesen zusätzlichen Aufwand möchte der Anbieter gerne nach Möglichkeit vermeiden.

Zu der Frage, ob und wie gehostete Daten beschlagnahmt werden können, hatte sich erstmalig das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) im Jahre 2005 geäußert. Für Aufsehen sorgt nun jedoch eine Entscheidung des Landgerichts (LG) Hamburgs von September 2013. Beide Gerichte behandeln die Frage, ob Daten beschlagnahmt werden können, differenzieren jedoch nach dem Grund für die Beschlagnahme.

Lassen sich Daten beschlagnahmen?

Die beiden Gerichte kommen jedoch zu unterschiedlichen Ergebnissen, die auch unterschiedlich begründet werden. Grund hierfür ist, dass die Gerichte unterschiedliche Konstellationen der Beschlagnahme zu bewerten hatten. Das BVerfG bejahte die Beschlagnahme für den Fall, dass diese der Beweissicherung diene. Das LG Hamburg hingegen verneinte die Möglichkeit der Beschlagnahme für den Fall, dass Daten letztlich lediglich offline genommen und vernichtet werden sollen.

Daten als Beweismittel

Das BVerfG hatte 2005 entschieden, dass Daten im Zusammenhang mit einer Beschlagnahme als „Gegenstände“ gelten. Zuvor gab es eine länger anhaltende Diskussion, ob Daten überhaupt nach § 94 Abs. 1, 1. Alt StPO in Verwahrung genommen werden könne – spricht doch die Norm von „Gegenständen“. Der für die Sicherstellung maßgebliche § 94 StPO spricht tatsächlich noch von “Gegenständen, die als Beweismittel … von Bedeutung sein können”. Der Gesetzgeber ging mit dieser Vorschrift vom Leitbild des blutverschmierten und fingerabdruckbesetzen Tatmessers aus, das beim Täter gefunden wird. Lange galt es eher als abwegig, dass sich die in der Vorschrift genannten „Gegenstände“ auch auf Daten beziehen könnten.

Das BVerfG hatte entschieden, dass Daten in dem Zusammenhang einer staatlichen Sicherstellung als „Gegenstände“ gelten können. Letztlich ist diese Interpretation durchaus im Interesse aller Betroffenen – denn wenn andererseits nur der ganze Server oder zumindest die Festplatten als Gegenstände gelten würden, wären die Auswirkungen unverhältnismäßig größer.

Dieser Entscheidung lag die eine Beschlagnahme der Daten zu Beweissicherungszwecken zugrunde. Es ging also darum, dass ein vermuteter Geschehensablauf bewiesen werden sollte: „Hatte der Verdächtige die ihm zu Last gelegte Tat wirklich … indem er …“ Gerade für diese Ermittlung werden die Daten aus der Beschlagnahme benötigt.

Einstufung von Daten unter den Rahmen des Telekommunikationsgesetzes (TKG)

Besonderheiten bei der Beschlagnahme von Daten auf einem Server ergeben sich aufgrund der Vorschriften des TKG. § 88 TKG schützt das Fernmeldegeheimnis. Das Fernmeldegeheimnis schützt den

Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war. Das Fernmeldegeheimnis erstreckt sich auch auf die näheren Umstände erfolgloser Verbindungsversuche.

Dabei sind nicht nur die Inhalte, sondern auch die näheren Umstände einer jeden Telekommunikation geschützt. Informationen darüber, wer wann wem etwas übermittelt, sind zwar weniger sensibel, unterfallen dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses damit aber auch. Hierunter würden z. B. Verbindungsdaten fallen. Im Jahr 2009 klärte das Bundesverfassungsgericht, dass das Fernmeldegeheimnis selbst gelesene, private Nachrichten auf dem Server des Betreibers schützt. Dennoch ist auch hier der staatliche Zugriff unter den eher geringen Anforderungen der klassischen Postbeschlagnahme nach § 99 StPO zulässig. Die entsprechende Überwachung und Aufzeichnung der Kommunikation kann auch ohne Wissen des Betroffenen stattfinden (§ 100a StPO).

Was der Aufsehen erregende Fall Gustl Mollath mit diesen Fragen zu tun hat, was das Landgericht Hamburg im Einzelnen zur Beschlagnahme von Daten ausgeführt hat, und welche Auswirkungen diese Entscheidungen für die Praxis (fast) aller Unternehmen haben, die Daten speichern, lesen Sie hier im Blog im Teil 2 dieser Miniserie.

Wir danken unserem wissenschaftlichen Mitarbeiter Martin Bucerius für die Mitarbeit an diesem Beitrag.

BGH untersagt Werbung für den Kauf von virtuellen Gütern bei „free-to-play“-game

Konstantin Ewald — Tue, 03 Sep 2013 16:30:34 +0000

Update: English and German PDF versions of this article are also available: Federal Court of Justice bans ads for purchase of virtual items in free-to-play online game / Bundesgerichtshof untersagt Werbung für den Kauf von virtuellen Gütern bei “free-to-play”-game

Das höchste deutsche Zivilgericht, der Bundesgerichtshof („BGH“), hat mit einer für die Spielebranche wichtigen Entscheidung für erhebliches Aufsehen und damit einhergehend für gewisse Verunsicherung in der Branche gesorgt: Der BGH hat dem Betreiber des Online-Fantasy-Spiels „Runes of Magic“ mit Urteil vom 17. Juli 2013 (Az.: I ZR 34/12) untersagt, weiterhin mit bestimmten Formulierungen für den kostenpflichtigen Erwerb von zusätzlichen Online-Inhalten zu werben. Konkret ging es dabei unter anderem um den Satz „Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse Etwas“. Geklagt hatte der Bundesverband der Verbraucherzentralen (vzbv).

Der BGH sah in der verwendeten Formulierung eine wettbewerbsrechtlich unzulässige unmittelbare Kaufaufforderung an Kinder.

Ist dies das Ende des free-to-play Geschäftsmodells in Deutschland, wie einige Kommentatoren meinen? Wie sollen sich Anbieter von Onlinespielen zukünftig verhalten? Ein schriftlich begründetes Urteil liegt noch nicht vor. Gleichwohl möchten wir mit diesem Beitrag den Versuch einer ersten rechtlichen Einordnung unternehmen.

Worum geht es?

Der Spieleanbieter veröffentlichte in dem zum Spiel gehörigen Forum unter der Ankündigung „Die Pimp-Woche“ folgenden Werbetext:

„Es warten Tausende von Gefahren in der weiten Welt von Taborea auf Dich und Deinen Charakter. Ohne die entsprechende Vorbereitung kann die nächste Ecke im Dungeon der letzte Schritt gewesen sein. Diese Woche hast Du erneut die Chance, Deinen Charakter aufzumotzen. Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse deiner Rüstung & Waffen das gewisse „Etwas“. Von Montag […] bis Freitag […] hast du die Chance, Deinen Charakter aufzuwerten.“

Der Abschnitt „Deinen Charakter aufzuwerten!“ war mit einem Link zu dem Item-Shop verknüpft, in dem registrierte Nutzer virtuelle Gegenstände für das Spiel erwerben konnten.

Die Entscheidung des BGH

Der BGH bewertete diesen Text als unzulässige unmittelbare Kaufaufforderung an Kinder. Soweit bislang aus der mündlichen Verhandlung bekannt stützt der BGH seine Annahme, die Werbung sei an Kinder gerichtet, im Wesentlichen auf folgende Überlegungen:

Die in dem Werbetext verwendete Sprache mache deutlich, dass der Kaufappell gezielt auch an Kinder gerichtet sei. Dies schließt der BGH aus der Ansprache in der informellen „Du-Form“ sowie aus der Verwendung der aus Sicht des BGH kindertypischen Formulierungen „pimpen“ und „aufmotzen“.

Darüber hinaus zieht der BGH das von dem Spieleanbieter unter anderem angebotene Zahlverfahren per SMS als Beleg heran. Der BGH sieht diese Zahlmethode offenbar als für Kinder typische Zahlmethode an.

Wie in einem Ladengeschäft lägen Werbung und Kaufmöglichkeit nah beieinander; im konkreten Fall vermittelt durch die Verlinkung zum Shop.

Mit diesem Urteil stellt sich der BGH gegen beide Vorinstanzen. Denn bevor der BGH der Klage in der Revisionsinstanz stattgegeben hat und den Spielebetreiber verurteilte, kamen sowohl das Landgericht Berlin, als auch das Kammergericht Berlin zu genau gegenteiligen Entscheidungen. Das Landgericht lehnte die Klage seinerzeit ab, da es an der Produktbezogenheit der Werbung fehle. In der Werbung werde nicht deutlich gemacht, für welches konkrete Produkt aus dem Angebot des Spieleanbieters angeblich eine Kaufaufforderung ausgesprochen werden solle. Dieser Ansicht schloss sich das Kammergericht an und wies die Berufung als „offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg“ zurück.

Rechtlicher Hintergrund

Der BGH bewertet die Werbung als unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne des § 3 Abs. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb („UWG) im Zusammenhang mit Nr. 28 des Anhangs zum UWG (sog. Schwarze Liste).

Nach dieser Nr. 28 der Schwarzen Liste ist eine unzulässige geschäftliche Handlung die in eine Werbung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen. Diese Regelung basiert auf einer Europäischen Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen (Richtlinie 2005/29/EG vom 11. Mai 2005). Diese Richtlinie enthält ebenfalls eine Schwarze Liste mit beinahe gleich lautenden Bestimmungen.

Der Begriff „Kind“ ist weder im UWG noch in der genannten EU-Richtlinie definiert. Unter Bezugnahme auf andere europäische Normen wird jedoch überwiegend angenommen, dass die maßgebliche Altersgrenze bei 14 Jahren liegt.

Als „Aufforderung zum Kauf “ gilt nach der EU-Richtlinie (Art. 2 i)) „jede kommerzielle Kommunikation, die die Merkmale des Produktes und den Preis in einer Weise angibt, die den Mitteln der verwendeten kommerziellen Kommunikation angemessen ist und den Verbraucher dadurch in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen“. In dem von dem BGH entschiedenen Fall war das beworbene virtuelle Item gerade nicht konkret bezeichnet. Dem BGH genügt hierfür aber offenbar die Verlinkung mit dem Item-Shop.

Beim Blick auf die gesetzlichen Grundlagen des BGH-Urteils fällt übrigens auf, dass in der deutschen Sprachfassung der Richtlinie wie auch in dem Anhang zum UWG nur der Begriff der „Aufforderung“ benutzt wird, wohingegen etwa in der englischen und der französischen Sprachfassung differenziert wird: Dort ist an entsprechender Stelle von einer Einladung („invitation“) und in Nr. 28 der Schwarzen Liste von einer viel nachdrücklicheren Aufforderung, Ermunterung oder Ermahnung bzw. von einem Anreizen („exhortation“ bzw. „inciter“) die Rede.

Schließlich muss nach den gesetzlichen Regelungen die Aufforderung „unmittelbar“ sein. Dies ist gegeben, wenn die Aufforderung zum Erwerb des virtuellen Gegenstands den Erwerbsentschluss auslösen soll. Es darf also kein zusätzlicher Schritt zwischen Aufforderung und Entstehen des Erwerbsentschlusses liegen. Die Unmittelbarkeit ist insbesondere nicht gegeben, wenn die Kinder erst aus sonstigen Umständen darauf schließen, sie sollten einen Kauf tätigen. Während also die Aufforderung „Hol Dir das Schwert für nur 2,99 Euro!“ eine unmittelbare Kaufaufforderung ist, so dürfte die Formulierung „Wäre es nicht gut, Deine Waffen zu verbessern?“ unbedenklich sein.

Game over für Freemium-Angebote?

Nach Bekanntwerden des Urteils wurde vielfach die Meinung vertreten, das Urteil des BGH bedrohe das Modell der „free-to-play“-games in Deutschland. Soweit ist es noch nicht. Zum einen ist die vollständige Begründung des Urteils noch nicht veröffentlicht, so dass noch nicht abschließend beurteilt werden kann, worauf genau der BGH seine Entscheidung stützt. Zum anderen ist zum aktuellen Zeitpunkt lediglich ein Versäumnisurteil ergangen.

Nach Zustellung des Urteils bleiben dem Spieleanbieter zwei Wochen Zeit, um Einspruch gegen die Entscheidung einzulegen. Erst nach Ablauf dieser Frist wird das Urteil rechtskräftig. Der Einspruch gibt dem Spieleanbieter die Möglichkeit, weitere rechtliche Argumente vorzutragen. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass der BGH nach dem Einspruch seine Meinung noch mal ändert oder wenigstens den Europäischen Gerichtshof befragt, welcher Wortlaut bzw. welche Auslegung der Richtlinie denn nun zutreffend ist.

Was bedeutet das Urteil für Freemium-Angebote, Kinderspiele und Kinder-Apps?

Zunächst ist zu erwarten, dass Verbraucherschützer und ggf. auch Wettbewerber noch genauer auf Werbeaussagen in oder im Zusammenhang mit Onlinespielen achten werden. Darüber hinaus steht seit einiger Zeit bereits die Prüfung von AGB und Datenschutzbedingungen im Fokus der Verbraucherschützer. Dies gilt nicht nur für Browser oder Client Games sondern auch für Mobile Apps. So hat der vzbv erst kürzlich 32 Apps, die sich speziell an Kinder richten, geprüft und als Fazit dieser Prüfung erhebliche Kritik an der Gestaltung der AGB- und Datenschutzbedingungen, der Ausgestaltung der Freemium-Angebote sowie an der in den Apps enthaltenen Werbung geübt. Einzelne Anbieter, u.a. zuletzt der Anbieter der App „Smurfs‘ Village“, wurden laut Pressemeldung des vzbv bereits abgemahnt.

Anbieter von Onlinespielen, Kinderspielen und Kinder-Apps sollten daher die weitere rechtliche Entwicklung genau im Auge behalten. Als Konsequenz aus der BGH-Entscheidung resultiert, dass noch mehr Wert auf die rechtskonforme Ausgestaltung der werblichen Ansprache gelegt werden sollte. Insbesondere unmittelbare Kaufaufforderungen an Kinder sollten unbedingt vermieden werden. Als eines von mehreren Kriterien dabei offenbar auch die angebotenen Zahlverfahren eine Rolle.

Checkliste:

Nutzungsbedingungen sollten unbedingt an deutsches Recht angepasst werden. Das Übersetzen universell gültiger AGB ist keine Lösung.
In den meisten Fällen müssen Datenschutzerklärungen auf das jeweilige Angebot und deutsches Recht angepasst werden. Allgemeine Datenschutzerklärungen, die die Besonderheiten von Mobile Games, Onlinespielen etc nicht berücksichtigen reichen nicht länger aus.
Werbeaussagen im Spiel aber auch begleitend zum Spiel sowie die Einbindung der Werbung als solche sollten geprüft und im Zweifelsfall vorsichtiger (indirekter) formuliert werden.

AG Charlottenburg: Löschung von Guthaben in virtueller Währung bei AGB-Verstoß zulässig (Volltext)

Felix Hilgert — Tue, 25 Jun 2013 17:20:46 +0000

Der Betreiber eines Online-Spiels darf das Ingame-Guthaben eines Spielers löschen, wenn dieses unter Verstoß gegen die AGB erworben wurde. Eine Klage des Spielers gegen die Löschung wies das AG Charlottenburg jetzt ab (Urteil vom 1. 3. 2013, Az. 233 C 564/12 (Volltext), n. rkr. (Update: fehlerhaften Link repariert). Im konkreten Fall ging es um Guthaben im Wert von rund € 1.500, das der Kläger entgegen den einschlägigen Bestimmungen der Spiel-AGB von „Goldsellern“ erworben hatte.

In dem Spiel können Charaktere miteinander durchaus Handel treiben. Dem Betreiber des Spiels waren aber mehrere Transfers von (Spiel-)“Gold“ an Charaktere des Klägers aufgefallen, denen keine Gegenleistung in Form von Ingame-Items o.ä. gegenüber stand. Daraufhin löschte sie das entsprechende Guthaben und sperrte die Accounts des Klägers für einen Monat. Mit seiner Klage auf Wiederherstellung des gelöschten Guthabens hatte der Kläger keinen Erfolg.

Das Urteil ist in vielerlei Hinsicht interessant. Auffällig ist zunächst eine Passage im Tatbestand:

Spieler, die sich auf illegaler (sic) Weise Gold beschaffen, erschleichen sich gegenüber anderen Spielern einen unfairen Vorteil. Dies lässt die Motivation der Mitspieler sinken und gefährdet die Einnahmen der Beklagten, da der Erwerb von Gold nicht mehr […] über die Handelsplattform der Beklagten erfolgt.

Spannend daran ist nicht unbedingt die Aussage als solche, denn diese ist nun wirklich weder neu noch überraschend (auch das Gericht verweist auf das kürzlich ergangene Verbot eines Goldseller-Forums). Interessant ist vielmehr ihre Position in dem Urteil, nämlich als Teil des unstreitigen Tatbestands. Mit anderen Worten: Auch der Kläger hat diese Position nicht bestritten.

Was auf den ersten Blick verwunderlich ist, erklärt sich möglicherweise anhand des übrigen Vortrags des Klägers. Er argumentiert nämlich gar nicht, dass er zum Erwerb von Ingame-Guthaben von „Goldsellern“ berechtigt wäre. Er behauptet vielmehr, gar kein Gold von „Goldsellern“ erworben zu haben. Vielmehr habe er die Gegenleistungen für das erhaltene „Gold“ schon mehrere Monate im Voraus erbracht. Diese Geschäfte seien über einen Dritten, einen „Bürgen“ abgewickelt worden.

Wann er an wen welche Gegenleistung erbracht haben will, hat er freilich nicht vorgetragen, so dass es kaum verwundert, dass das Gericht ihm diese Erklärung nicht glaubt.

So kommt es dann auch zu dem Ergebnis, dass ein Anspruch auf Wiederherstellung des Guthabens nicht besteht. Da der Kläger mit dem Erwerb von „Gold“ über „Goldseller“ gegen die AGB der Beklagten verstoßen habe, sei diese auch berechtigt, diesen vertragswidrigen Zustand durch Löschung des Guthabens zu beseitigen.

Die AGB der Beklagten enthalten eine Klausel, nach der in bestimmten Verdachtsfällen der Spieler beweisen müsse, dass kein Erwerb von „Goldsellern“ vorliegt. Der Kläger hatte argumentiert, diese Klausel verstoße gegen das AGB-Recht. Diese Frage musste das Gericht allerdings nicht entscheiden. Jedenfalls das Verbot des Erwerbs von „Gold“ über „Goldseller“ sei wirksam. Hier hätte im Übrigen ein Hinweis auf die Abgrenzung von AGB und Spielregeln nahe gelegen, wenn das AG Charlottenburg im März schon die später ergangene Rechtsprechung des LG Hamburg zu diesem Thema gekannt hätte.

Selbst ohne die angegriffene Beweislastumkehr in den AGB hätte es nach Ansicht des Gerichts allerdings dem Kläger oblegen, detailliert anzugeben, welche Leistung er innerhalb des Spiels jeweils für das erhaltene „Gold“ erbracht habe. Diese Vorgänge, so das Gericht, hätte er ja ohnehin im eigenen Interesse dokumentieren müssen, wenn die Vergütung erst Monate später fließen sollte.

Betreiber von MMOs können sich von diesem Urteil in ihrem Kampf gegen den Missbrauch ihrer Ingame-Handelssysteme bestärkt sehen. Regelverstöße können sie innerhalb des Spiels selbst ahnden und bekommen dafür nötigenfalls die Rückendeckung der Justiz. Allerdings ist das Urteil noch nicht rechtskräftig. Wir sind gespannt, was das LG Berlin zu der Sache zu sagen haben wird.

(Jetzt auch) BGH: Onlinepoker ist erlaubnispflichtiges Glücksspiel

Felix Hilgert — Thu, 15 Dec 2011 09:20:42 +0000

Poker – jedenfalls in der auf Onlinepokerplattformen sehr beliebten Variante Texas Hold’em – ist nach Auffassung des BGH ein – erlaubnispflichtiges – Glücksspiel (Az. I ZR 93/10; Volltext). Das Gericht schließt sich damit der Einschätzung der Oberverwaltungsgerichte Lüneburg (Az. 11 ME 67/09; Volltext) und Münster (Az. 13 B 775/09; Volltext) sowie des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Az. 6 S 1685/10; Volltext) an. Anlass für uns, noch einmal einige auch für Anbieter von Onlinespielen hoch relevante Grundmuster des Glücksspielrechts zu beleuchten:

Glücks- und Geschicklichkeitsspiele

Bei der rechtlichen Einordnung von Spielen ist zunächst zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspielen zu unterscheiden. Bei einem Glücksspiel entscheidet über Gewinn und Verlust überwiegend der Zufall, also unberechenbare, dem Einfluss der Beteiligten entzogenen Faktoren. Bei einem Geschicklichkeitsspiel hängen Gewinn und Verlust von Wissen, Talent und Fähigkeiten des Spielers ab.

Unterhaltungsspiele

Glücksspiele unterliegen grundsätzlich einer strengen Regulierung. Veranstaltung und Teilnahme an unerlaubten Glücksspielen sind nach §§ 284, 285 StGB strafbar. Nicht erlaubnispflichtig sind aber so genannte „Unterhaltungsspiele“, die zwar ihrem Wesen nach Glücks- und nicht Geschicklichkeitsspiele sind, bei denen aber nur mit ganz geringfügigen, „unerheblichen“ Einsätzen gespielt wird. Eine feste Wertgrenze besteht insoweit nicht, allgemein wird aber davon ausgegangen, dass jedenfalls ein Einsatz von 50 Cent noch in diesem Sinne „unerheblich“ ist.

Das Urteil des BGH

Poker ist Glücksspiel

Um das in weiten Kreisen sehr beliebte Texas Hold’em wogt seit einiger Zeit eine leidenschaftliche Debatte über die Frage, ob dabei denn nun Glück oder Geschicklichkeit im Vordergrund stehe. Verfechter einer Einordnung als Geschicklichkeitsspiel weisen etwa darauf hin, dass es bei einem reinen Glücksspiel kaum plausibel sei, dass sich international eine Gruppe konstant besonders erfolgreicher Spieler herausbilde, wie das beim Poker der Fall sei.

Anderer Ansicht ist aber die deutsche Rechtsprechung. In einem jetzt veröffentlichten Urteil vom 28. September 2011 hat das Gericht in Einklang mit den Oberverwaltungsgerichten seine alte Rechtsprechung zum so genannten „Hütchenspiel“ fortgeführt und entschieden, dass für die Einordnung als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel

nicht mehr als durchschnittliche Fähigkeiten eines Spielers maßgeblich sind. Unerheblich ist, ob professionelle Spieler oder geübte Amateure, die sich gegebenenfalls auch Lehrbuchwissen angeeignet haben, ihre Erfolgschancen steigern können.

Unter dieser Prämisse sei Texas Hold’em ein Glücksspiel. Denn, so die Vorinstanz richtig,

der Gewinn eines Spielers richte sich danach, ob seine Mitspieler früher ausstiegen als er und welche Karten sie letztlich offenlegten. Auch der Erfolg eines Bluffs sei von der aus Sicht des Spielers, der dieses Mittel nutze, ungewissen Reaktion der Mitspieler abhängig. Zwar stünden die im Falle des Showdowns schließlich aufzudeckenden Karten bereits vorher fest, der jeweilige Spieler könne davon aber keine sichere Kenntnis haben.

Poker ist kein Unterhaltungsspiel

Das Urteil enthält noch eine weitere Passage von erheblicher Sprengkraft über die reinen Pokerplattformen hinaus. Das Gericht bestätigt nämlich auch die Ansicht der Vorinstanz, wonach auch bei einem an und für sich „unerheblichen“ Einsatz von 50 Cent pro Spiel die Voraussetzungen für eine Einordnung als „Unterhaltungsspiel“ nicht gegeben sind. Das Argument hierfür ist, dass Spieler sich typischerweise nicht auf ein einziges Spiel beschränken, sondern, wie allgemein bei Glücksspielen, eine Tendenz bestehe,

dass ein Spielteilnehmer typischerweise gerade nicht geringfügige Verluste hinnehme und das Spiel beende, sondern sich erhoffe, durch eine Fortsetzung des Spiels den Verlust nicht nur wieder auszugleichen, sondern darüber hinaus den von Anfang an erhofften Gewinn zu erzielen.

Fazit

Die beiden referierten Aussagen zum Spiel Texas Hold’em sind nicht gänzlich überraschend, entsprechen sie doch den Erwägungen der Vorinstanz und anderer Gerichte. Im Zusammenspiel sind sie allerdings nicht völlig konsequent. Gerade beim Poker hängt zwar der Ausgang des einzelnen Spiels maßgeblich von den zufälligen Faktoren – etwa die zufällige Verteilung der Karten – ab. Werden aber, wovon die Gerichte ja ausgehen, üblicherweise zahlreiche Spiele hintereinander absolviert, so steigt der Einfluss der persönlichen Strategie und des Könnens des Spielers deutlich.

In jedem Fall ist die Position des BGH zur Frage des Unterhaltungsspiels auch auf andere Spielgestaltungen übertragbar, von Call-in-Shows bis hin zum virtuellen Würfelspiel am Wirtshaustisch eines Mittelalter-Online-Rollenspiels. Bei der Gestaltung von Zufallselementen in Spielen mit virtueller Währung ist also (weiterhin) besondere Vorsicht geboten.