OLG Frankfurt – Online.Spiele.Recht

Neues zur Kennzeichnungspflicht von Influencern (Teil 1/2)

Felix Hilgert — Thu, 25 Jul 2019 14:27:58 +0000

Das Influencer-Marketing ist insbesondere auch für die Games-Branche eine wichtige Werbeform. Umso misslicher ist es, dass die rechtlichen Anforderungen an die Kennzeichnung von Beiträgen solcher Influencer als Werbung auch dank zahlreicher sich widersprechender Urteile weiter unklar sind. Teilweise wird eine Kennzeichnung für entbehrlich gehalten wenn der Influencer nicht vergütet wird und auch das Produkt selbst gekauft hat. In anderen Fällen haben Gerichte die Position angedeutet, dass eine Kennzeichnung unterbleiben kann, wenn der Account ohnehin als Account einer „Werbefigur“ erkannt wird. Das OLG Frankfurt schlägt nun einen weiteren Pflock ein, der sich auch auf zahlreiche Streamer auswirken dürfte.

Was bisher geschah

Wir haben bereits über ein Urteil des LG Berlin berichtet, womit der Antragsgegnerin (einer Instagram-Influencerin) untersagt wurde, kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt. Auch wenn es sich dabei um selbstgekaufte Produkte handelte, habe die Influencerin einerseits zu Förderung fremder Unternehmen, andererseits zur Förderung ihres eigenen Unternehmens geschäftlich gehandelt. Die Influencerin hatte anhand Bilder und Videos von sich (Posts) verschiedene Produkte auf Instagram präsentiert und diese mit den Instagram-Accounts relevanter Unternehmen verlinkt. Dabei sei der kommerzielle Zweck der Werbung nicht einmal einsatzweise gekennzeichnet und zwar weder im Rahmen der streitgegenständlichen Posts noch auf der Eingangsseite des Instagram-Blogs der Antragsgegnerin. Wie genau die Influencerin ihre Posts zu kennzeichnen hat, damit diese sowie künftige Posts nicht wettbewerbswidrig gem. § 5a Abs. 6 UWG sind, ist ihr selbst überlassen.

OLG Frankfurt: Getarnte Werbung bei branchennaher Empfehlung

Nun ist ein weiteres Urteil des OLG Frankfurt/Main vom 28.06.19 (6 W 35/19) bekannt geworden, wonach die Empfehlung eines Produktes durch einen Influencer, welche einen kommerziellen Zweck nicht erkennen lässt, jedenfalls dann eine nach § 5a Abs. 6 UWG verbotene getarnte Werbung darstellt, wenn der Influencer sich hauptberuflich mit dem Geschäftsbereich, zu dem das empfohlene Produkt gehört, beschäftigt und geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er empfiehlt.

Worum ging es in dem Fall? Der Influencer war ein hauptberuflicher Aquascaper (Gestaltung von Aquarienlandschaften). Auf Instagram präsentiert er Aquarien, Aquarienzubehör und Wasserpflanzen und verlinkt diese mit den jeweiligen Accounts der anbietenden Unternehmen oder benennt die relevanten Unternehmen/Marken in seinen Posts. Er vertrat die Auffassung, es handele sich um rein private Empfehlungen bzw. private Meinungsäußerungen, die nicht als Werbung zu kennzeichnen seien. Das Gericht betont dagegen, dass die Verlinkung der präsentierten Produkte mit dem Instagram-Account des jeweiligen Herstellers ein starkes Indiz dafür sei, dass es dem Antragsgegner nicht nur um eine private Meinungsäußerung gehe, sondern vielmehr verfolge er einen kommerziellen Zweck. Nach Einschätzung des Senats erhielt der Antragsgegner hierfür Entgelte oder sonstige Vorteile (Rabatte, Zugaben). Der Influencer muss die Werbung in seinen Posts ausreichend und richtig kennzeichnen, aber wie genau – ist ihm selbst überlassen.

Die Konstellation dürfte auch auf eSportler zu übertragen sein, die in ihren Social-Media-Auftritten Spiele oder Hardware erwähnen.

Wann und warum ist ein Beitrag als Werbung zu kennzeichnen?

Sinn und Zweck der werblichen Kennzeichnungspflicht ist die Vermeidung von unterschwelligen Beeinflussungen der Kaufentscheidungen der Verbraucher. Vor allem die jungen Zielgruppen sollen damit geschützt werden, denn z. B. bei Instagram die 13- bis 19-Jährigen das drittstärkste Alterssegment aller Nutzer der Plattform in Deutschland ausmachen.

Mit Blick auf das „Ob“ ergeben sich zwei zentrale Anknüpfungspunkte: Handelt es sich überhaupt um eine geschäftliche Handlung mit kommerziellem Zweck (§ 5a Abs. 6, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) bzw. um kommerzielle Kommunikation (§ 2 Nr. 5 TMG) oder Werbung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV), oder ergibt sich der werbliche Zweck unmittelbar aus den Umständen bzw. ist ohnehin erkennbar und bedarf daher keiner gesonderten Kennzeichnung.

Eine geschäftliche Handlung wird laut der Rechtsprechung bejaht, wenn ein absatzförderndes Verhalten des Influencers vorhanden ist und die Handlung zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens erfolgt, bzw. dem Handelnden wurde ein finanzieller Vorteil in Form von Geld, Rabatten, unentgeltliche Waren/Dienstleistungen zumindest versprochen. In sozialen Medien wird es bereits als absatzförderndes Verhalten angesehen, wenn der Influencer über seinen Feed ein Foto des betreffenden Produktes postet und in der zugehörigen Bildunterschrift neben einem empfehlenden Text und/oder im Foto selbst das Unternehmen bzw. die Marke verlinkt. Eine Verlinkung erfolgt auf drei Arten: 1. Verwendung eines entsprechenden Hashtags (#[Unternehmen/Marke]); 2. (Ver-)Taggen eines Unternehmens bzw. einer Marke, wobei das entsprechende Instagram-Profil mittels @[Unternehmen/Marke] verknüpft wird und der Getaggte auch eine entsprechende Systemnachricht erhält; 3. die Aufnahme von sprechenden Hyperlinks (zur Homepage eines Unternehmens), oder das Zeigen eines Produkts oder einer Dienstleistung im Rahmen einer sog. „Story“.

Liegt eine Kennzeichnungspflicht vor, ist als Nächstes die konkrete Umsetzung in den Blick zu nehmen. Im zweiten Teil dieses Beitrags beschreiben wir einige gängige Kennzeichnungsmöglichkeiten in sozialen Medien und zeigen auf, was für Probleme sie aus rechtlicher Sicht in der Praxis bereiten.

Jugendschutz: Läutet das OLG Frankfurt das Ende des „Spezialversands“ ein?

Felix Hilgert — Thu, 13 Nov 2014 07:24:06 +0000

Filme und Videospiele ohne Jugendfreigabe („USK 18“) dürfen im Versandhandel nur vertrieben werden, wenn durch geeignete Maßnahmen sichergestellt wird, dass kein Versand an Kinder oder Jugendliche erfolgt. Um das zu gewährleisten, setzen Händler meist auf Versandmethoden, bei denen der Zusteller der Lieferung gleich Identität und Alter des Bestellers prüft – oft als „Spezialversand“ bezeichnet.

Nach einer neuen Entscheidung des OLG Frankfurt soll das aber zumindest in manchen Fällen nicht ausreichen. Die Ausführungen des Gerichts bergen einigen Sprengstoff, lassen sie doch auch jenseits der entschiedenen Fallkonstellation eine gehörige Portion Skepsis gegenüber dieser Versandmethode durchscheinen. Und auch ansonsten bietet das Urteil jugendschutzrechtlich und jugendschutzpraktisch einigen Diskussionsstoff.

Was war passiert?

Die Parteien des vom OLG Frankfurt mit Urteil vom 07.08.2014 (Az. 6 U 54/14) (Volltext) entschiedenen Rechtsstreits handelten jeweils auf einer Handelsplattform mit Filmen und Videospielen.

Eine der Parteien (im Folgenden: Antragsteller) bestellte unter seinem Benutzernamen – einer von seiner Firma abgeleiteten Fantasiebezeichnung – bei der anderen Partei (im Folgenden: Antragsgegner) eine Film-DVD mit einer FSK-Freigabe ab 12 Jahren. Allerdings war entgegen der Vorschrift des § 12 Abs. 2 JuSchG weder auf dem Cover noch auf der Cellophan-Umverpackung das entsprechende Alterskennzeichen angebracht.

Daraufhin bestellte der Antragsteller abermals unter seinem Benutzernamen beim Antragsgegner ein Videospiel ohne Jugendfreigabe („USK 18“).

Die Versand- und Rechnungsadresse lauteten auf die Geschäftsräume des Antragstellers, wobei als Name des Bestellers lediglich der Benutzername mit der Fantasiebezeichnung angegeben war. Die Sendung wurde in der Folge ohne weitere Alterskontrolle an einen Mitarbeiter des Antragstellers übergeben.

Auf Antrag des Antragstellers hat das Landgericht Frankfurt in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes dem Antragsgegner daraufhin verboten

Filme oder Videospiele ohne Alterskennzeichnung (FSK-/USK-Kennzeichen) zu versenden und
Filme und Spiele ohne Jugendfreigabe ohne technische oder sonstigen Kontrollmöglichkeiten hinsichtlich des Alters des Empfängers auszuliefern.

Hiergegen hat der Antragsgegner zunächst erfolglos Widerspruch und sodann Berufung eingelegt, die jedoch ebenfalls ohne Erfolg blieb.

Reicht ein Sticker auf der Folie?

Das OLG Frankfurt hat zunächst wenig überraschend festgestellt, dass der Antragsteller einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Versands von Filmen und Videospielen durch den Antragsgegner hat, soweit diese nicht auf der Vorderseite der Hülle eine entsprechende Alterskennzeichnung aufweisen.

Dem Antrag des Antragstellers entsprechend musste das OLG Frankfurt hierbei leider die spannende Frage offen lassen, ob mit der Vorderseite der „Hülle“ tatsächlich das Cover der DVD-Box gemeint ist oder nur die umgebende Folie, die vor dem ersten Gebrauch entfernt wird. Zumindest dem Antragsteller in diesem Fall reichte auch eine Alterskennzeichnung auf der Cellophanfolie. In der Jugendschutzpraxis ist das aber alles andere als eindeutig. Nach Ansicht der für den Spielebereich federführenden Obersten Landesjugendbehörde des Landes Nordrhein-Westfalen reicht ein Sticker auf der Folie grundsätzlich gerade nicht aus, wohingegen die Oberste Landesjugendbehörde von Rheinland-Pfalz, federführend für Bildträger mit Filmen, dies jedenfalls bei bestimmten Spezialverpackungen ausreichen lässt.

Spezialversand in seiner jetzigen Form nicht ausreichend?

Beachtenswert sind jedoch die weiteren Ausführungen des Gerichts. Es betont, dass ein Versand von Medien ohne Jugendfreigabe nur unter der Prämisse zulässig ist, dass ein funktionierendes System zur Einhaltung des Jugendschutzes eingerichtet ist. Der „Spezialversand“ sei dazu aber jedenfalls nicht in allen Fällen ausreichend:

Trotz „Spezialversand für Artikel ohne Jugendfreigabe“ liegt nach Ansicht des Gerichts ein Verstoß gegen das Jugendschutzgesetz und damit ein Wettbewerbsverstoß vor, wenn der Versand auf eine Bestellung hin erfolgt, die unter einer Phantasiebezeichnung (beispielsweise dem Fantasie-Benutzernamen des Bestellers) aufgegeben wird. In diesem Fall, so die Richter, sei die eigentlich vorgesehene Kontrolle durch den Postzusteller nicht möglich.

Nach den mehr als deutlichen Angaben auf Plattformen, die einen solchen Spezialversand einsetzen, darf ein Zusteller das Paket freilich nur an eine Person aushändigen, die sich als volljährig ausweist und deren Name ganz genau dem bei der Bestellung angegebenen Namen entspricht. Wird eine solche Person nicht angetroffen, muss der Zusteller das Paket wieder mitnehmen.

Dem OLG Frankfurt ist das allerdings nicht genug. Auf den Zusteller, so das Gericht, dürfen sich Händler und Handelsplattformen nicht verlassen. Vielmehr müssen sie nach dieser Entscheidung sicherstellen, dass ein Paket gar nicht erst auf den Weg gebracht wird, wenn wegen der Phantasiebezeichnung des Bestellers eine Identitäts- und Alterskontrolle von vorne herein ausscheidet.

Kritik

Das OLG Frankfurt hat den Spezialversand ausdrücklich nur in der entschiedenen Konstellation beanstandet. Die Begründung überzeugt aber nicht und hätte, konsequent zu Ende gedacht, Auswirkungen die auch das Gericht gerade nicht zu wollen scheint.

Braucht es ein „Altersverifikationssystem“?

In der Begründung geht begrifflich einiges durcheinander. Das Gericht meint, dass vor dem Versand von USK-18-Waren die Volljährigkeit des Bestellers mit einem Altersverifikationssystem geprüft werden muss. Dieser Begriff wird normalweise nur im Zusammenhang mit geschlossenen Benutzergruppen nach § 4 Abs. 2 S. 2 JMStV benutzt und bezeichnet besonders aufwändige Kontrollsysteme, die zur rechtskonformen Zugänglichmachung bestimmter indizierter Inhalte verwendet werden. Für Inhalte mit einer USK-Freigabe wird es nicht benötigt.

In der Folge stellt das Gericht dann auf das „Einschreiben eigenhändig“ als zulässige Versandmethode ab – dabei ist der entscheidungsgegenständliche „Spezialversand“ sogar viel mehr, nämlich eine zuverlässige face-to-face Identifizierung der Person, der das Paket ausgehändigt wird.

Zu kurz gedacht, zu weit gegangen

Klar: Im vorliegenden Fall hat das System nicht funktioniert, weil der Zusteller die vorgeschriebene Alters- und Identitätskontrolle nicht durchgeführt hat. Von diesem Einzelfall auf eine allgemeine Praxis oder gar die Unmöglichkeit regelkonformen Verhaltens zu schließen, geht aber zu weit. Wenn der Besteller nämlich einen Fantasienamen angibt, ist die Identitätsprüfung entgegen der Ansicht des Gerichts nicht unmöglich, sondern im Gegenteil besonders leicht. Die Diskrepanz zwischen Bestellername und Personalausweis des Mitarbeiters dürfte in so einem Fall auch für einen unerfahrenen Zusteller unter Zeitdruck völlig offensichtlich sein.

Wenn das Gericht aber schon diese Leistung dem Zusteller nicht zutraut, dann müsste das eigentlich um so mehr für den Normalfall gelten. Streng genommen darf der Zusteller im Rahmen des Spezialversands nämlich beispielsweise ein Paket an „Herbert A. Mustermann“ schon dann nicht aushändigen, wenn sich ihm gegenüber ein „Herbert Andreas Mustermann“ ausweist. Dass dieser feine Unterschied im Einzelfall von einem jugendschutzrechlichen Laien auch einmal übersehen werden könnte, erscheint viel eher plausibel (und womöglich entschuld- und hinnehmbar).

Es ist daher auch begrüßenswert, dass das Gericht wenigstens die gewollte Beschränkung der Entscheidung auf den Sonderfall „Bestellung unter Fantasienamen“ deutlich zum Ausdruck bringt.

Wirtschaftliche Auswirkungen

Es bleibt die Erwägung, dass es sinnlos ist, ein Paket auf den Weg zu bringen, von dem von vorne herein feststeht, dass es dem aufgedruckten Adressaten nicht ausgehändigt werden darf (weil die Identitäts- und Alterskontrolle immer scheitern muss). Die damit möglicherweise verbundene Verschwendung von Ressourcen ist für das Jugendschutzrecht indes irrelevant.

Folgt man der Ansicht des OLG, müsste nunmehr dennoch sichergestellt werden, dass Bestellungen von Medien ohne Jugendfreigabe ausschließlich von natürlichen Personen aufgegeben werden können. Dies ist extrem aufwendig – es müsste dann vor dem Versand manuell geprüft werden, ob der Besteller einen Fantasienamen angegeben hat, um ggf. ein Paket auszusortieren. Dieser Arbeitsschritt würde beim Händler erhebliche zusätzliche Kosten auslösen, die sicher auf alle Spezialversand-Kunden umgelegt würden. Die Kosten für eine unnötige „Paket-Rundreise“ wegen Fantasienamens dagegen würde nur der betroffene Besteller tragen, der aber schließlich auch die Angabe des Fantasienamens zu verantworten hat.

Wertungswidersprüche

Sollte sich die Ansicht des OLG Frankfurt durchsetzen, könnte dies dem bisher gut funktionierenden System des Spezialversands die wirtschaftliche Grundlage entziehen. Der gerichtlich geforderte erhebliche Mehraufwand zur geringfügigen Erhöhung des Schutzniveaus erscheint umso bedenklicher, wenn man sich vor Augen hält, dass ein Zugänglichmachen der gleichen Inhalte im Online-Bereich unter viel einfacheren Voraussetzungen möglich ist – ausreichend wäre hier, dass Kinder und Jugendliche diese „üblicherweise“ nicht wahrnehmen, wofür auch die Kennzeichnung für ein anerkanntes Jugendschutzprogramm genügt.

Entsprechend bleibt abzuwarten, wie sich weitere Gerichte zu dieser Frage äußern. Wir werden berichten.

Wir danken Rechtsreferendar Fabian Neumann für die Mitarbeit an diesem Beitrag.

Die RapidShare Saga – ein Drama in mehreren Urteilen

Konstantin Ewald — Wed, 02 Jun 2010 12:59:36 +0000

Die von RapidShare angebotenen Dienstleistungen sind Gegenstand vielfältiger Diskussionen in der Branche. Kaum polarisierte ein Dienst in den letzten Jahren mehr als das Sharehosting Angebot von RapidShare. Inzwischen liegen auch die ersten Gerichtsentscheidungen zur Zulässigkeit des Angebots vor. In unserer Rubrik „Case Law“ erläutern wir die Urteile der Oberlandesgerichte Köln, Düsseldorf und Hamburg.

LG Berlin: Keine Erschöpfung bei Onlineverbreitung

Felix Hilgert — Thu, 22 Oct 2009 13:30:15 +0000

Nach dem LG München, dem OLG München und dem OLG Frankfurt hat jetzt auch das LG Berlin (Az.: 16 O 67/08) entschieden, dass bei der Onlineverbreitung von Inhalten (hier: Musikstücken) keine urheberrechtliche Erschöpfung eintritt. Die Regelung des § 17 Abs. 2 UrhG erfordere ausdrücklich ein körperliches Werkexemplar und sei auf die digitale Distribution nicht entsprechend anwendbar:

Durch den Download einer Musikdatei und ihrer Festlegung auf einem Datenträger tritt keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts i. S. des § 17 II UrhG ein. Eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes scheidet aus, da sowohl nach dem deutschen Urheberrecht als auch nach der Richtlinie 2001/29/EG der Eintritt der Erschöpfung ausdrücklich die gegenständliche Verkörperung eines Werkes voraussetzt.

Daher sei auch eine AGB-Klausel unbedenklich, die die Weitergabe solchermaßen erworbener MP3-Dateien verbiete.

Anders sieht dies – mit Teilen der Literatur – noch das LG Hamburg, das in seinem Urteil vom 29.06.2006 (Az. 315 O 343/06) wörtlich ausführte:

Wenn aber die unkörperliche Übertragung die Übergabe eines physischen Werkstücks ersetzt, dann muss auch hinsichtlich des so – unkörperlich – hergestellten Werkstücks Erschöpfung eintreten.

Update 23.10.09: Fehlerhaften Link korrigiert.

Update 24.11.09: Den Volltext gibt es jetzt bei jurPC.

Sind Computerspiele Kunst?

Felix Hilgert — Tue, 29 Sep 2009 22:06:09 +0000

Kalifornien hat seinen Olli Kahn – aber anders als deutsche Gerichte hat der United States Federal District Court in Los Angeles gegen den klagenden Footballer und für den Hersteller des Videospiels entschieden.

Die Verwendung einer dem realen Spieler nachempfundenen Figur (das Gericht spricht von einem virtuellen „doppelgänger“) in der Footballsimulation Madden-NFL sei auch ohne Abschluss eines Lizenzvertrages erlaubt, da sich Electronic Arts als Hersteller des Spiels auf den ersten Verfassungszusatz (First Amendment) berufen könne.

Dieser Zusatzartikel der US-Verfassung schützt unter Anderem die Meinungs-, Rede- und Pressefreiheit. Es sei, so das Gericht, in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch Computerspiele als „artistic speech“ unter seinen Schutz fielen. Denn auch bei Computerspielen die reale Personen darstellten handele es sich um Werke der bildenden Kunst, nämlich

expressive works, akin to an expressive painting […].

Das Gericht führt auch Präzendenzfälle an:

Here, the Madden-NFL series of sports-based games is creative in different ways than some of the other video games that courts have held to be artistic speech. For example, in E.S.S., the game [es handelt sich um GTA San Andreas, d. Red.] contained creative elements such as a story line and satires of real cities. However, that difference is not dispositive. Video games do not have to be stories to qualify as expressive works.

Zum Volltext der Entscheidung geht es hier (via iptrademarkattorney.com).

Nun entspricht das First Amendment nicht vollständig dem Artikel 5 Abs. 3 S. 1 GG, denn die Freiheit der Kunst wird neben der allgemeinen Äußerungsfreiheit (freedom of speech) nicht gesondert erwähnt. Dennoch signalisieren die US-Gerichte viel eindeutiger als die bisherige deutsche Rechtsprechung, dass Computerspiele als Kunstform eben den gleichen Maßstäben wie Gemälde oder literarischen Äußerungen unterworfen sein sollen.

Die praktische Bedeutung der Frage zeigt ein aktuelles Beispiel aus Deutschland: Vor einigen Tagen wurde die deutsche Version des Spiels Wolfenstein zurückgerufen – angeblich soll bei der Lokalisierung eine Grafik in Hakenkreuzform übersehen worden sein. Nach einem alten Urteil des OLG Frankfurt – ergangen ausgerechnet zum Vorgängerspiel, Wolfenstein 3D – hatte der Publisher auch keine andere Wahl. Das Gericht sagt deutlich:

Vielmehr gebietet es der Schutzzweck des § 86a StGB, dass in Computerspielen keine Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gezeigt werden. […] Wäre eine derartige Verwendung von verbotenen Kennzeichen in Computerspielen erlaubt, dann wäre es kaum noch möglich, einer Entwicklung zu ihrer zunehmenden Verwendung in der Öffentlichkeit entgegenzuwirken, was der Zielrichtung des § 86a StGB zuwiderlaufen würde.

Allerdings ist die Darstellung von verfassungsfeindlichen Symbolen ausnahmsweise gesetzlich erlaubt, wenn sie zu Zwecken der Kunst erfolgt (§ 86a Abs. 3 i.V.m. § 86 Abs. 3 StGB). Das Urteil ist dementsprechend in der Literatur kritisiert worden (Köhne DRiZ 2003, 210). Auch wir halten angesichts der tatsächlichen Privilegierung von Spielfilmen als Kunstform die im Gegensatz hierzu stehende negative Ausgrenzung von Computerspielen aus dem Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift aus dogmatischen, aber auch aus tatsächlichen Gründen für falsch. Denn moderne Computerspiele unterscheiden sich in vielerlei Hinsicht nicht mehr von Spielfilmen und müssen ebenso als Kunstform gelten – mit der Folge, dass hier für beide Medien eben auch die gleichen inhaltlichen Kriterien und Vorschriften gelten.

Update Mai 2010: Siehe zu Hakenkreuzen in Computerspielen auch unser Special.